BCH硬分叉在法律意義上“分”的是什麼？
近日，比特幣現金硬分叉事件鬧得沸沸揚揚，而與此同時，虛擬貨幣的價格雪崩。除了認為比特幣現金的硬分叉是幣價大跌的重要原因之外，“硬分叉”和“算力大戰”，也引發了整個行業的討論。在此，我們嘗試從法律角度，對區塊鏈硬分叉進行分析。
什麼是硬分叉
眾所周知，在區塊鏈系統中，礦工通過匿名共識機制將交易記錄打包並納入區塊鏈的末端，在區塊鏈系統的初始狀態，所有的節點運行同樣的軟體，遵循著同樣的共識協議。
這時，如果一部分節點更新了共識協議，系統中就會同時出現使用新協議的使用者和維持舊協議的使用者，我們姑且稱之為新節點和老節點。
硬分叉指的是當系統中新使用者協議與老使用者協議不相容，老節點無法接受新節點挖出的全部或部分割槽塊，這種情況下，老節點會按照舊協議維護著區塊鏈，而新節點所打包的區塊會形成另外一條鏈，也就是說在某個時間節點，區塊鏈由一條鏈分叉為兩條，這便是硬分叉。
通俗地說，硬分叉可以理解為原本在一起的礦工因為理念的分歧分為兩個團體，然後各自做各自的事情的，如果需要打個比方的話，這有點類似於1825年美國民主共和黨發生內訌後分為國家共和黨和民主黨。
我們認為對於區塊鏈硬分叉的問題可以從兩個維度進行分析：
一個維度是開原始碼的修改問題；另一個是法律行為理論的角度。
BTC是一個開源的軟體專案，從BTC分叉出來的BCH也延續了這一特性。
開源軟體是指使用了開源軟體許可協議的的軟體。軟體許可協議包含在軟體中，它約定了許可人和被許可人的權利義務，而開源軟體許可證是指經過開放原始碼組織（OSIA）批准的軟體許可證。根據《計算機軟體保護條例》第十八條第一款之規定：“許可他人行使軟體著作權的，應當訂立許可使用合同。”我們認為，軟體許可證在法律性質上相當於軟體許可使用合同。
開源軟體許可證具備以下特徵：
第一，授予所有人使用、修改及釋出開源軟體的權利；
第二，要求修改者以開源許可證釋出其修改後的軟體，亦即源軟體的許可證要求該軟體的修改者釋出其演繹作品的完整原始碼，且必需同樣以以開源許可證來發布；
第三，所有的開源許可證中都包含有這個無擔保（No warranty）條款，這主要是因為開源軟體的開發者通常都會將軟體免費提供給所有人使用，所以無力承擔擔保責任。（參見：車璐，《開源軟體法律問題研究》，湖南大學2007年碩士學位論文，第4頁以下）
基於開源軟體的上述特徵，我們不難得出以下推論：
所有基於開源區塊鏈程式碼演繹出的新作品均需要以開源形式釋出，這意味著開源區塊鏈專案的分叉風險不可避免，因為任何人都有權對開源區塊鏈程式碼進行修改且不得阻止他人對其修改後的作品進行再次修改。
然而，正如此次BCH硬分叉（可能）導致其價格大跌一樣，分叉意味著算力的分散和區塊鏈效能的降低，這必然會打擊投資人的信心。理由在於區塊鏈系統裡三個不同的想法——區塊鏈的安全性、挖礦生態系統的健康程度，以及貨幣的價值在相互作用。
上述三者之間的迴圈依賴關係，並形成了一個“自舉過程（bootstrapping）”，這一自舉過程可以通俗解釋為聽到虛擬貨幣的人越多，感興趣挖礦的人就越多；挖礦的人越多，人們就會對區塊鏈的安全越有信心，因而更多挖礦活動在進行。（參見：（美）納拉亞南等，《區塊鏈：技術驅動金融》，中信出版社2016年版）
因此，從這個角度而言，分叉對區塊鏈社群是有害的，它會損害所有社群成員的利益。
既然分叉危害巨大，而開源軟體的特性導致修改共識協議難以避免，那麼是否有其他方式可以防範這一風險呢？在當前法律制度對此問題沒有明確規定的前提下。我們嘗試根據法律行為相關理論來分析其可能性，並將這一新問題轉化為民法中的違約責任和侵權責任問題。
區塊鏈基於共識而生，而這種共識可以理解為一種共同行為。
民法理論中的共同行為是指當事人多個方向相同的意思表示趨於一致而形成的法律行為。
有學者用共同行為來解釋公司的設立行為及章程，並提出：“在共同行為中，不僅各行為人意思表示內容相同，意思表示方向一致，而且，各行為人的意思表示均指向一個特定的目標實體或者關係實體。”（韓長印：《共同法律行為理論的初步構建——以公司設立為分析物件》，載《中國法學》2009年第3期，第79頁。）
根據上述理論，可以認為，在區塊鏈系統中，所有節點共識所指向的關係實體為區塊鏈，或者說是區塊鏈社群。基於共同行為理論，我們認為，在區塊鏈社群設立成立之初，發起人可以通過共同行為達成一種類似公司或社團章程的共識，該共識以“不分裂社群或損害社群利益”為主要內容和原則並可以約定違反共識時的責任。從理論上而言，共識對所有接受共識者、區塊鏈社群、及後續加入區塊鏈社群的人均產生拘束力，且其成立和生效會產生多元的權利義務關係。此類共識的建立有助於社群或社員在他人損害其利益時維權。
在建立不得分裂社群共識的前提下，對於不履行共識約定義務的人，其應承擔的責任有兩重：
第一重是向區塊鏈社群承擔因不履行義務而產生的法定責任。
第二重是向區塊鏈社群其他成員承擔的責任。若共識中另有有關義務違反的明確約定，則應依據該特約向其他社群成員承擔約定責任；若協約無特殊約定，但行為人的過錯行為造成了社群成員的直接損害，則前者可能要對後者承擔侵權責任。
綜上所述，根據共同行為理論，在區塊鏈系統中對於違反共識的當事人，其對社群應當承擔何種責任由法律規定，而目前的問題有兩點：
第一是由於立法滯後，並無法律規定違反約定者應承擔何種責任；
第二是區塊鏈系統中的關係實體亦即區塊鏈社群並無實體法上的資格，具體的責任應向誰承擔難以確定；而另一方面，行為人違反區塊鏈社群的基本規則，對使用者造成損害的，使用者可以提起侵權之訴，要求行為人予以賠償。