“滴滴優步合併案”的反壟斷調查為何這麼難
原標題：“滴滴優步合併案”的調查為何這麼難
陳永偉
在不久前舉行的國務院新聞辦新聞釋出會上，國家市場監督管理總局（以下簡稱“市場監管總局”）反壟斷局局長吳振國向外界透露，市場監管總局正在依法對滴滴優步合併案進行反壟斷調查。此訊息一出，已經逐漸被人們忘卻的“滴滴優步合併案”再一次成為了輿論的焦點。
2016年8月初，不少人還在努力為“滴滴收購優步中國”的傳言闢謠，滴滴公司放出的一句“打則驚天動地，合則恩愛到底”就讓所有的闢謠都成了謠言。按照慣例，像滴滴、優步這樣的行業巨頭之間進行併購，是必須要向商務部申報，獲得批准之後才可以進行的，但滴滴卻以收入沒有達到申報標準為由不進行申報。就在外界紛紛猜測，滴滴會如何度過申報這一關時，滴滴卻向外界宣佈已經在未經申報的情況下完成了對優步中國的併購。
2016年9月，商務部表示，滴滴優步合併沒有向商務部申報，正在根據《反壟斷法》等有關法律法規進行反壟斷調查。從那個時候起，關注此事的人就開始等待，商務部究竟會對“滴滴優步合併案”作出怎樣的裁判結果，又會對滴滴進行怎樣的處理。然而，這一等就是兩年。在兩年中，世界發生了很大的變化：滴滴從一路高歌猛進走向了麻煩纏身，商務部的經營者集中審查職能也在機構調整中轉移到了新組建的市場監管總局，但是人們在等的結果卻還沒有出現。
那麼，究竟是什麼原因使得調查遲遲沒有結果呢？答案其實很簡單，那就是這個案子實在是太難了，不僅挑戰了很多慣例，還存在著很多技術上的障礙。
第一個難點：對VIE架構的分析
“滴滴優步合併案”調查的第一個困難，就是對VIE結構的態度。VIE（VariableInterestEntity），即可變利益實體，又稱“協議控制”，指外國投資者通過一系列協議安排控制境內運營實體，無需收購境內運營實體股權而取得境內運營實體經濟利益的一種投資結構。在實踐中，不少外國投資者都利用VIE結構來進入中國限制或禁止外商投資領域的行業，而國內的一些公司出於海外上市的需要，也經常採用VIE架構。
根據我國的《反壟斷法》第二十條，經營者集中指三種情形：“（一）經營者合併；（二）經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權；（三）經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。”顯然，通過VIE架構來控制境內運營實體的行為應該屬於上述的第三種情形，因此從理論上講，應當屬於經營者集中調查需要調查的情形。然而從歷史上看，由於相關法律漏洞的存在，商務部在遇到涉及VIE結構的案件中往往表現出迴避的態度（當然，也有說法是這些案件中的當事人並沒有主動申報）。
一個例外是2012年沃爾瑪收購紐海控股33%股權的案件（以下簡稱“沃爾瑪案”）。在這個案件中，商務部給出了附條件通過的決定。在附帶的條件中，要求沃爾瑪公司在交易結束後不得通過VIE結構從事本來由益實多（原來由紐海通過VIE架構控制）經營的增值電信業務。這一案例被很多人看作是商務部並不排斥涉及VIE架構審查的事例。然而，也有一些人認為，這一案例的審查決定恰恰是導致後來商務部對VIE架構採取迴避態度的重要原因，理由是：在該案的決定中，商務部以附帶條件的形式，作出了行業禁入的規定。如果這種慣例被遵循，那麼為了表示公平，在此後涉及VIE的案件中都應該作出類似的規定，而這就可能打亂很多為了海外上市而採用VIE架構的本土企業的戰略佈局。這種觀點究竟是否有道理，筆者無從得知。但是從現實上看，商務部在此後確實沒有直面過與VIE架構的審查案，尤其是網際網路產業中的相關案例。
如果我們將“滴滴優步合併案”和“沃爾瑪案”進行比較，就不難發現，相比於後者，前者的難度要大得多。在“沃爾瑪案”中，只有被併購一方，也就是紐海控股採用了VIE架構，而在“滴滴優步合併案”中，收購方和被收購方都採用了VIE架構。商務部即使想要採取“沃爾瑪案”類似的分析和處理方法也變得不可能。在處理VIE架構上的難度，恐怕正是“滴滴優步合併案”一直懸而未決的一個重要理由。
第二個難點：相關市場界定
1、相關市場的界定不是一件容易事
如果說，對VIE架構的困難主要來自於慣例，那麼相關市場界定的困難就可以說是來自於調查本身。
所謂相關市場，就是在反壟斷案件中涉及到的市場。在包括經營者集中審查在內的所有反壟斷案件中，界定相關市場通常是分析的第一步。一般認為，只有清楚界定了相關市場，後續的討論才有意義（當然，近年來對此也有不同的看法，這是後話，會在以後討論）。
遺憾的是，界定相關市場的工作是十分困難的。在現實中，不同人對於同一案件中的相關市場的看法經常會相互對立，甚至彼此矛盾。有不少人習慣於用這一點來對反壟斷進行抨擊。例如，有一位著名經濟學家就說過：“如果你把碳酸飲料定義為一個相關市場，那麼可口可樂就是壟斷者；但如果你把軟飲料定義成相關市場，那麼它的份額就很小，根本算不上是壟斷者……在反壟斷執法中，對相關市場的這個定義依賴於執法者的主觀判斷，不同的法官可能做完全相反的判斷。”
但界定相關市場的困難充其量只能提醒我們在反壟斷審查時需要慎重，而不能用它來對反壟斷工作本身進行否定。
只要是接觸過反壟斷調查的人都會知道，現實中的執法者在考慮相關市場時非但不武斷，反而是十分，或者說過於慎重。他們會要求涉案的各方分別邀請經濟學專家進行分析、出具報告，然後根據雙方的意見進行評判，最終才給出意見。一般來說，在一個案件的審理中，界定相關市場可能會佔去整個案件分析的一半工作量，甚至更多。事實上，關於滴滴優步併購案的調查之所以遲遲不出結果，在很大程度上就是監管機構一直難以確定案件的相關市場。
2、界定相關市場的傳統工具
那麼，相關市場究竟是怎麼界定的呢？其實，它從原理上來說並不是很難，主要是圍繞“替代性”這個概念展開的。如果某幾樣商品之間是可以彼此替代的，那麼它們就應當屬於同一個相關市場。
我們可以想象如下一個虛擬的案情：張三是某地區唯一的蘋果種植商。有一天，他試圖讓自己的蘋果漲價，這引起了當地居民的不滿。他們去法官那兒告發張三，說張三利用自己在本地蘋果市場上的壟斷地位，肆意壓榨消費者、侵害消費者福利。如果你是法官，會怎麼看這個案件呢？是的，張三確實“壟斷”了當地的蘋果供應，但是他是否就可以肆意地坐地起價，大幅抬升蘋果的價格呢？答案恐怕是否定的。因為如果蘋果漲價過多，那麼消費者就可能不再購買蘋果，轉而購買梨或者橘子——畢竟這些都是水果，從功用上來看和蘋果差不多，如果沒有蘋果吃，吃它們也是一樣的。從這個意義上看，梨和橘子都可能是蘋果的替代品，在分析案件時，或許應該將它們列入一個相關市場。在反壟斷分析中，這個相關市場就是所謂的產品市場。此外，在張三大幅提升蘋果的價格後，人們不僅可以不吃蘋果改吃梨，還可以改吃其他地方出產的蘋果，或者改吃其他地方的梨或橘子。因此，這個案件涉及到的相關市場可能不僅僅包含本地，還包含其他出產水果，並將其銷往本地的地區。這個相關市場，就是所謂的地域市場。一般來說，在反壟斷案件中，會同時要求界定產品市場和地域市場。
在實踐當中，人們會藉助一些數量化的方法來評判商品之間的替代性：
一種方法是看商品之間的價格相關性。根據經濟學的理論，如果兩種商品之間是彼此替代的，那麼兩種商品的價格走勢就會存在著高度的相關性。這種特徵，可以在界定相關市場時給我們提供幫助。例如，從理論上看，梨和橘子似乎都是可以對蘋果進行替代的，但在分析時，是不是要將二者都放進相關市場呢？這時候，我們可以看一下這兩種水果的價格與蘋果價格之間的相關性。如果梨和蘋果的價格相關性很高，而橘子和蘋果的價格相關性很低，那麼我們就應該只將梨納入相關市場，而不應該將橘子納入。
需要指出的是，對價格相關性的觀察只能幫助我們對疑似屬於同一個相關市場的商品進行檢驗，其本身並不能用來認定兩種商品是不是屬於同一個相關市場。在現實中，價格受到很多因素的影響，造成兩種商品價格走勢相似的原因也很多，因此僅靠價格走勢並不能認定兩者就一定彼此替代、屬於同一相關市場。一個最簡單的例子就是桌子和椅子，這兩種商品顯然在功能上差別很遠，但是由於生產它們的材料是相似的，因此在價格走勢上往往會保持一致。
另一種方法是轉移比。這個指標背後的直覺很直觀：假設甲乙兩種商品之間可以相互替代，那麼如果甲商品的價格上升，就會有很多人放棄甲商品，轉而購買乙商品。如果放棄甲商品的人數為A，轉而購買乙商品的人數為B，那麼B/A就是所謂的轉移比。在實踐當中，當我們看到這個比例足夠高，就可以推論兩種商品之間替代性較強，可以劃入一個相關市場；而如果這個比例較小，則說明兩者的替代性較弱，不應該劃入同一個相關市場。舉例來說，如果我們發現當蘋果漲價後，大部分放棄購買蘋果的消費者都轉而購買了梨而非橘子，那麼就說明梨應該納入案件的相關市場，而橘子則不應該納入。
應該說，相比於價格相關性，轉移比排除了很多不必要的干擾因素，因此在客觀性上是相對較強的。不過，究竟多高的轉移比才算高，才能判定兩種商品高度可替代，這依然需要主觀判斷。為了克服這個問題，人們就開發出了另一種相對來說客觀性更強的方法——SSNIP分析。
SSNIP分析的全稱是“一個數額不大但顯著且非臨時性的漲價”（SmallbutSignificantandNot-tran-sitoryIncreaseinPrice）分析。讀起來非常拗口，但其背後的經濟學含義卻很簡單：如果某個企業在市場上獲得了壟斷地位，那麼它馬上來一次漲價就一定會是有利可圖的。如果情況不是這樣，那麼只能說明它現在壟斷的市場還不能獨立構成一個相關市場，消費者可以選擇購買其他商品來回避漲價的影響。這時，為了完整界定相關市場，我們就需要將其他的商品加進來重新進行思考，看如果有企業完全壟斷了這個更大的市場後，通過漲價是否可以獲利。如果答案是肯定的，那麼這個大市場就是我們要的相關市場，否則，就需要繼續加入商品，重複進行測試。以前面的虛擬案例為例，如果我們要用SSNIP對此界定相關市場，就可以先從蘋果入手進行漲價測試，然後逐步加入梨和橘子，最終得出需要的市場。
應該說，相比於價格相關性，及轉移比等方法，SSNIP測試的優點是十分突出的。首先，它在解釋上比較容易。在採用這種方法後，人們不再需要糾結於爭論到底價格相關性要高到什麼程度才算高，轉移比要大到什麼程度才算大，只要看漲價後的利潤到底是增加還是減少了就可以。其次，它可以儘可能迴避劃分相關市場時的武斷性。由於SSNIP方法在操作上是由小到大，逐步加入考量的商品的，因此可以比較好地避免將相關市場劃得過大或者過小的問題，從而較好地保證結論的可靠性。正是因為這些優良的性質，所以在實踐中，SSNIP分析往往受到執法者和分析者的偏愛，在很多案件中都能看到它的應用。
3、平臺條件下傳統工具的失靈
儘管我們已經擁有了包括SS-NIP分析在內的眾多界定相關市場的方法，但是當我們將它應用到“滴滴優步合併案”時，卻會驚訝地發現，它們都不再奏效了！為什麼呢？其原因就在於，以上的各種方法在應用過程中都強烈地依賴價格這種重要的變數，而對於滴滴這樣的平臺企業，價格資訊本身就比較不可靠，因此基於它們的分析也就自然很難進行了。
我們知道，平臺是一個多邊市場，會同時和多類主體進行交易。在交易的過程中，平臺可以利用“價格結構非中性”，對各邊的價格進行交叉補貼，實現利潤的提升。極端地講，很多平臺企業甚至會在某一邊或幾邊的市場收取零價格以獲得使用者，再在其他邊的市場抬高價格來對其進行補貼。如果是這樣，那麼基於價格的相關市場判定就很難直接使用。
在滴滴優步合併案中，就有這個問題。作為一個平臺，滴滴平臺是會在司機與消費者之間分攤收費的。這時，如果我們僅從一邊入手，依靠SS-NIP或其他方法來界定相關市場，就可能造成嚴重的誤判。事實上，在滴滴與優步的併購案發生之前，問題還要更加複雜。那時，由於各家平臺燒錢爭奪市場，因此不僅存在著各邊市場之間的交叉補貼，還存在著平臺的整體補貼。顯然，要綜合考慮如此眾多的問題，現成的那些工具是嚴重不夠用的。
目前，有不少學者都對平臺反壟斷中的相關市場提出了自己的見解。例如，經濟學家大衛·埃文斯（DavidEvans）就認為，可以利用各邊市場的價格之和來界定相關市場。這個觀點背後的道理很簡單，當把所有各邊的價格加總後，價格的結構問題就變得不再是問題，交叉補貼問題也就自然消失了，剩下的只有價格總量問題。而價格總量，是利用SSNIP等傳統的方法可以處理的。不過，在滴滴併購案中，問題似乎還沒這麼簡單。原因在於，在該案中，我們要考慮的不僅僅是平臺與平臺之間的競爭，還要考慮平臺與傳統企業之間的競爭。即使在考慮滴滴專車與計程車的替代時，綜合考慮了滴滴對司機和消費者的收費，但拿這個加總的收費和計程車的價格相比又有什麼意義呢？至少從理論上來講，這是說不通的。
在該案中，也有一些專家建議拋開數量工具，直接從功用的角度來界定相關市場。這樣在操作上倒是便捷了，不過也同時完全撇開了滴滴的平臺屬性問題。究竟把網約車平臺、計程車公司，甚至公交公司這幾類商業模式完全不同的企業放在一個相關市場上進行分析是否可行，這一點依然是有爭議的。
第三個難點：市場力量的認定
通過前面的分析，我們已經看到：由於滴滴的平臺屬性，要對其相關市場進行清楚的界定是比較困難的。現在，且讓我們暫時忘記這個問題，假設某個學者已經成功地提出了方法，破解了這個難題。那麼，下面的工作是不是就輕鬆了呢？
在筆者看來，答案很可能是否定的。在經營者集中的案件中，一旦界定了相關市場，下一步就是要評估市場結構的可能變動，看它會不會顯著增加企業的市場力量，造成潛在的壟斷風險。
這裡涉及到的問題很多，第一個就是應該怎麼計算市場份額。
對於一般的企業，市場份額的計算是很容易的。根據營業額一加、一除就出來了。但是，對於平臺企業，問題似乎要複雜得多。按照定義，平臺只是一箇中介，它本身並不提供商品或服務，只是對供求進行撮合。根據這個定義，平臺的營業額就應該是它的中介費，而不應該是平臺的GMV（GrossMerchandiseVolume，成交總額）。假設我們界定的相關市場僅是網約車平臺，那麼這種計算當然不會有什麼問題。但如果在界定相關市場時，將出租車，公交車，或者其他交通工具也包括進來，那麼問題就立即變得麻煩了。這些企業是通過直接提供服務來獲得收入的，其中並不會產生中介費，從而無法和滴滴的收入進行比較。那麼拿滴滴的GMV來進行比較呢？也有問題。因為這只是在平臺上產生的交易規模，並不等於平臺的收入，甚至和平臺收入之間都不存在著固定的比例關係。用這麼一個數值來和各類交通運營商的營業額直接進行類比，顯然是存在問題的。
即使我們找到了合適的方法，成功計算出了市場份額，這也並不等於對滴滴的市場力量進行了有效的評估。在反壟斷分析中，人們對市場力量的評估除了要看企業所佔據的市場份額，還要看它究竟能不能構建強大的進入壁壘，要看這個市場的整體變動趨勢究竟會是怎樣。對於現在的我們來說，這一切已經不再是問題——我們已經見證了滴滴與優步的併購之後發生的一連串事件，清楚地知道在併購發生之後，也會有很多新興的網約車企業進來挑戰滴滴的霸主地位。但是，如果時間倒退到併購案發生前，或者發生後不久，誰又能預測到這一切呢？誰會想到，在兩大巨頭合併之後，又會長出那麼多新的挑戰者呢？
此外，還有一個難以迴避的問題是資料的影響。在數字經濟時代，資料已經成為了最為關鍵的資源。雖然在併購案中，資料的價值難以通過具體金額來表示，但是其作用是不可忽略的。在“滴滴優步合併案”中，滴滴和優步不僅實現了資產的合併，更實現了資料的聯通，這顯然會對滴滴的市場力量產生很大影響。但這種影響如何進行評估？不要說在兩年前，就是在現在也沒有確切的答案。
最大的難點：既成事實
平心而論，儘管在“滴滴優步合併案”中，存在著大量的技術分析難題，但這本身並不至於讓調查結果遲遲無法得出結論。相對於各種技術困難，原來的商務部，現在的市場監管總局面臨的一個更為棘手的問題可能是，無論認可不認可，滴滴和優步的併購已經是一個既成事實。
滴滴在商務部介入調查之前，就完成了整個併購，這一舉動事實上已經將商務部置於了十分尷尬的境地。如果調查的結論是同意通過，那麼外界很可能會將這理解為是一種事後的默許，很可能會引發相關企業在遇到類似情況時也選擇與滴滴相同的操作，這顯然會對政府和法律的公信力造成損害。如果調查的結論是不同意通過呢？難道真的能要求滴滴和優步進行拆分，恢復原狀嗎？這在理論上可以，但在實際操作上幾乎是不可能的。資產、人員方面的拆分還是比較容易的，但合併的資料怎麼分割呢？這真是想起來都令人頭疼。如果拆分在事實上是不可能的，那麼就只能罰款了事。但根據現行的法律，即使按照頂格標準處罰，其數額對於滴滴來講也不過是一場毛毛雨。這樣的處罰，只會動搖公眾對執法機構的信任。由此看來，商務部在處理“滴滴優步合併案”時，真可以說是“進亦憂，退亦憂”。
現在，隨著機構調整，“滴滴優步合併案”這個燙手的山芋被轉移到了新成立的市場監管總局手裡。市場監管總局會怎麼處理這個案子？我們不能確知。但幾乎可以肯定的是，應該不會對滴滴拆分。
事實上，這場受人關注的併購已經過去了兩年多。這兩年中，市場形勢已經發成了很大的變動，很多後起的企業開始對滴滴構成了挑戰。在這種環境下，糾結於併購過程是否包含了“原罪”似乎已經沒有了必要。對於新組建的市場監管總局來說，也大可不必揪心於對併購案本身的態度。相比之下，將更多的注意力放在併購發生後市場究竟發生了什麼，放在滴滴或者其他的網約車企業究竟有沒有從事排除、限制競爭的行為，有沒有侵害消費者的福利，這可能會是更為重要的。