[研究要點]

法院在審查是否成立著作權侵權行為時，《作品登記證》僅具有初步證明效力，“實質性相似加接觸”才是核心標準。只有證明涉嫌侵權作品與受著作權保護的作品構成實質相似，同時作品權利人又有證據表明被告在此前具備了接觸原作品的機會或者已實際接觸了原作品，才能判定為著作權侵權。

[案情]

原告：杭州餘杭某摩擦材料有限公司

被告：寧國某汽車零部件股份有限公司

原告訴稱：原告系專門生產經營汽車剎車片的有限公司。原告自主創作了“飛鷹獵人”的美術作品，浙江省版權局於2008年7月8日為該美術作品頒發了作登字11-2008-F1712號《作品登記證》。原告將該“飛鷹獵人”美術作品用於自己生產經營的剎車片外包裝上，因產品質量優異，原告

被告辯稱：被告在產品包裝上使用的被控侵權美術作品不是原告的美術作品，是被告自行創作的“山山牌飛鷹獵人

武侯區人民法院經審理查明: 2008年7月13日，原、被告簽訂《協議書》，協議書中被告承諾，自本協議簽訂之日起即刻停止生產“綠色龍”、“飛鷹獵人”、“金剛王”系列產品，在2008年8月底前處理完全部“綠色龍”、“飛鷹獵人”、“金剛王”系列產品的庫存產品，並保證2008年8月以後不會在全國各地汽配市場銷售類似品牌產品。雙方同時承諾今後互不仿冒對方開發的產品及包裝進行生產銷售。2008年7月28日，浙江省版權局向原告頒發作登字第

[審判]

武侯區人民法院認為：根據《著作權法實施條例》第二條“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性並能以某種有形形式複製的智力成果”、第四條 “（八）美術作品，是指繪畫、書法、雕塑等以線條、色彩或者其他方式構成的有審美意義的平面或者立體的造型藝術作品”的規定，本案雙方當事人的作品均為美術作品。雙方均未提供作品創作時間的相關證據，但原告作品在版權局的登記時間早於被告作品的登記時間，且原、被告之前為關聯企業，被告有機會接觸原告美術作品，本案被告沒有證據進一步證明其作品產生於原告作品登記之前，據此推定原告美術作品“飛鷹獵人包裝”先於被告作品“山山牌飛鷹獵人”產生。根據庭審勘驗，美術作品“飛鷹獵人包裝”的圖案主要由“汽車用制動器襯片”圖案和美術字“飛鷹獵人”四字組成，該圖案和字在整個作品中突出且佔較大比例，該制動器襯片表現為底面通過燈光照射，在襯片的圓孔處透出光束，而“飛鷹獵人”四字有不規則的色彩，字型從小變大，其上劃線也由粗到細，色彩從深到淺，因此襯片和字型的上述特徵構成該美術作品的獨創性。

剽竊他人作品是指把他人作品據為己有，僅將個別部分略作變動，沒有創造性勞動的侵權行為。將被告美術作品與原告美術作品比對，二者均主要由“汽車用制動器襯片”圖案和帶上劃線的“飛鷹獵人”四字組成，兩作品中襯片的拍攝、採光角度以及整體和細節特徵近似，“飛鷹獵人”四字的字型、顏色和該四字上方劃線的形狀、顏色近似。雖然被告作品中襯片和字的位置與原告作品相反，但均在作品中佔較大比例並突出，而作品的其他圖案比例相對較小，同時，兩作品整體畫面所表達的內容均關於“汽車用制動器襯片”。由於兩美術作品整體畫面所表達的內容、圖形佈局、色彩、結構實質相似，如以普通消費者施以普通注意力在看過兩作品之後不能明顯感覺到這兩部作品之間的差異，因原告作品創作在先，而被告作品只在個別部分略作變動，沒有創造性的勞動，且根據原、被告以前的關聯關係，被告有機會接觸原告作品，因此被告的美術作品“山山牌飛鷹獵人”與原告的美術作品“飛鷹獵人包裝”已構成實質性相似，且不具有創造性。雖然被告作品有相關部門頒發的登記證，但作品是否侵權與登記無關。綜上，認定被告的行為系剽竊他人作品的侵權行為，故原告主張被告侵犯其著作權的理由成立，本院予以支援。根據《中華人民共和國著作權法》第四十七條：“有下列侵權行為的，應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任：……（五）剽竊他人作品的；……”，第四十九條“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”的規定，被告上述行為損害了原告對本案中“飛鷹獵人包裝”美術作品的著作權之財產權，被告作為侵權行為人應當承擔相應的民事責任，故原告主張被告停止侵權行為，賠償損失的理由成立，本院予以支援。由於被告上述侵權行為未涉及原告作品之人身權，故原告要求賠禮道歉的理由不能成立，不予支援。對於原告損失賠償的數額，由於原告損失和被告獲利情況，雙方當事人均未提交相關證據，原告主張法定賠償。本院認為，一方面本案是關於兩美術作品的侵權，不是產品包裝的侵權，因被告將侵權作品使用在其產品外包裝上，與原告產品外包裝接近，而雙方於2008年7月13日簽訂的《協議書》中，被告承諾其在該協議簽訂之日起即停止生產並處理“飛鷹獵人”產品，不仿冒原告開發的產品及包裝進行生產銷售。由此可見，本案被告的侵權行為主觀上為故意。另一方面，原、被告作為生產廠家，其產品的效益主要來源於產品本身，消費者識別產品多根據商標而非外包裝。綜上所述，鑑於原告損失額和被告因涉案外包裝所獲取利潤無法查清，故賠償金額本院綜合考慮本案智慧財產權型別，被告侵權行為的故意，使用方式、影響等因素，本院決定採取法定賠償的方式來確定損害賠償數額，酌情由被告賠償原告經濟損失15 000元。對原告主張為維權發生的合理開支，即公證費已實際發生，本院予以支援，對律師費，雖有代理合同，但無支付票據，不能證明已實際發生，故不予支援。因此，判決：一、在本判決生效之日起，被告立即停止侵犯原告作登字第11-2008-F-1712號美術作品的行為；二、被告於本判決生效之日起十日內賠償原告經濟損失15 000元；三、被告於本判決生效之日起十日內賠償原告為制止上述侵權行為的合理開支2 150元；四、駁回原告的其餘訴訟請求。

宣判後，被告不服提出上訴，主要理由為：一、被告使用在山山牌飛鷹獵人產品包裝上的被控侵權美術作品，系委託杭州蕭山某圖文設計社設計，並非剽竊原告的美術作品。二、2008年7月28日，浙江省版權局向原告頒發作登字第11-2008-F-1712《作品登記證》，但依據雙方2008年7月13日簽訂的《協議書》，被告在2008年7月13前就擁有並使用自行委託設計美術作品。三、2009年8月26日，安徽省版權局就被告使用的美術作品向被告頒發了作登字2009-B-117-15《作品登記證》，該美術作品與原告美術作品存在爭議，應由利害關係人通過行政途徑解決爭議後才能對民事爭議進行解決。四、本案系合同糾紛，並非侵犯著作權案件。綜上，被告產品包裝使用的美術作品沒有侵犯原告主張的權利，被告不應承擔侵權責任，請求撤銷原判，依法改判駁回原告的訴訟請求。

被上訴人辯稱：一、雖然浙江省版權局於2008年7月28日就“飛鷹獵人”美術作品向原告頒發作登字第11-2008-F-1712《作品登記證》，但該美術作品原告在2007年7月就完成。二、被告主張使用在“山山牌飛鷹獵人”產品包裝上的被控侵權美術作品，系委託杭州蕭山某圖文設計社設計，但其提供與杭州蕭山某圖文設計社簽訂的“外包裝設計協議書”並沒有附設計的外包裝美術作品，不能證明其主張的事實。三、原告與被告於2008年7月13日簽訂的“協議書”約定，被告必須在2008年8月底以前處理完“綠色龍”、“飛鷹獵人”、“金剛王”庫存產品，並保證2008年8月底以後不會在全國各地汽配市場銷售類似產品，但在2009年1月被告仍然在市場上銷售“飛鷹獵人”外包裝產品。四、本案系侵權糾紛，並非合同糾紛。

成都市中級人民法院認為：關於原告“飛鷹獵人”美術作品的著作權歸屬問題。首先，原告與被告為關聯企業，根據雙方於2008年7月13日簽訂的《協議書》，被告承諾其在該協議簽訂之日起即停止生產並處理“飛鷹獵人”產品，並不再仿冒原告開發的產品及包裝進行生產銷售，可說明被告對原告就“飛鷹獵人”享有美術作品的著作權不持異議。又因原告就“飛鷹獵人”於2008年7月28日先於被告在浙江省版權局進行了登記，故確認原告就其“飛鷹獵人”美術作品享有著作權，其有權就侵犯著作權的行為提起民事訴訟。被告上訴稱本案應由利害關係人通過行政途徑解決爭議後才能對民事爭議進行解決無法律依據，對該項上訴理由不予支援。

被告二審中向本院提交了其於2007年8月15日與杭州蕭山某圖文設計社簽訂的外包裝設計協議書，該協議只能證明被告曾委託杭州蕭山某圖文設計社進行“山山牌飛鷹獵人系列”外包裝設計，因被告未向本院提交杭州蕭山某圖文設計社設計的“山山牌飛鷹獵人系列”美術作品圖案，故不能證明被告美術作品系被告委託杭州蕭山某圖文設計社設計，且該美術作品先於原告美術作品產生。

將被告美術作品與原告美術作品比對，二者均主要有“汽車用制動器襯片”圖案和帶上劃線的“飛鷹獵人”四字組成，兩作品中襯片的拍攝、採光角度以及整體和細節特徵近似，由於兩美術作品整體畫面所表達的內容、圖形佈局、色彩、結構實質相似，以普通消費者施以普通注意力在看過兩作品之後不能明顯感覺到這兩部作品之間的差異，因此被告的美術作品“山山牌飛鷹獵人”與原告的美術作品“飛鷹獵人”已構成實質性相似，且不具有創造性。故原審法院認定被告的行為系剽竊他人作品構成侵權行為是正確的。

關於被告上訴稱本案系合同糾紛的主張，雙方在本案中雖存在合同關係，但依照《中華人民共和國合同法》第一百二十二條規定，因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律的要求承擔侵權責任。原告選擇依照《中華人民共和國著作權法》，要求被告承擔侵權責任符合法律規定，故被告的該項上訴理由亦不能成立。因此，二審法院判決：駁回上訴，維持原判。

[評析]

著作權侵權行為的界定在智慧財產權審判活動中至為關鍵。目前，我國僅由《著作權法》第四十七條和第四十八條對著作權侵權行為方式作了簡單列舉，在具體認定方面缺乏更進一步的規範指導。在長期的司法實踐中，逐漸形成了“實質性相似加接觸”的基本規則，並將其作為判定著作權侵權行為的核心標準。本案的審理難點在於：在原、被告雙方均擁有《作品登記證》的情況下，如何正確適用“實質性相似加接觸”規則，對被告是否侵權作出認定。

一、“實質性相似加接觸”規則的含義理解

“實質性相似加接觸”規則是指如果被控作品與權利人的作品實質性相似，同時作品權利人又有證據表明被告在此前具備了掌握該作品的條件，那麼就應當由被告來證明其所使用的作品的合法來源，否則即應承擔侵權賠償責任。可見，“實質性相似加接觸”規則實際上是我國審判實務中總結出的一套實質性的認定標準。具體來講：實質性相似，是指侵權作品中體現創作者個性的部分與原作的獨創性部分實質性相似，係一種把他人作品據為己有，僅將個別部分略作變動，沒有創造性勞動的侵權行為。接觸，是指被控侵權作品的創作者以前曾研究、複製對方獨立創作的作品或者有研究、複製對方作品的機會，即創作成果不是源自於創作者本人，這實際上是對被告存在抄襲等侵權行為的進一步佐證。

本案中，原告的美術作品“飛鷹獵人”與被告的美術作品“山山牌飛鷹獵人”均擁有《作品登記證》，可以作為初始證據證明涉案作品權利在形式上的合法性，但是在原告提出明確證據證明存在侵權可能性的情況下，必須適用“實質性相似加接觸”規則，才能對被告是否侵權作出進一步的準確認定。

二、“實質性相似”的判斷依據和判斷角度

（一）判斷依據

在認定作品是否“實質性相似”時，應將作品中受著作權法保護的部分與被控侵權作品的相應部分進行比對：一是在字面相似的情形下，法官可以綜合考慮所抄襲的數量及其在被抄襲作品中的分量。通常，所抄襲的數量與構成侵權的可能性成正比。但是，如果抄襲的部分已經構成了原告作品中的精髓，即使只是一小部分，也可能認定為侵權。二是在非字面相似的情形下，應以整體上的相似作為非文字部分之間實質性相似的根據。例如，美術作品，一般從色彩、形狀及構造、內容等方面進行比較來認定實質性相似，但不應僅以作品中襯片的拍攝、採光角度、形狀、顏色、圖形佈局某個方面的細節特等徵作為判斷依據。

本案中，原告的“飛鷹獵人”與被告的 “山山牌飛鷹獵人”均系典型的美術作品，通過庭審比對發現，二者均主要由“汽車用制動器襯片”圖案和帶上劃線的“飛鷹獵人”四字組成，兩作品中襯片的拍攝、採光角度以及整體和細節，在特徵上具有極高的相似性。

（二）判斷角度

根據作品的不同受眾，法官應當具體選擇不同的判斷角度：一是從一般社會公眾的角度作出相似性判斷。在文字、美術等作品方面，侵權人常將他人享有著作權的權利客體稍加變化，引起他人視覺上混淆，進而產生錯誤判斷。此時，法官應當從一般社會公眾的立場和角度出發，拋棄專業知識的影響，以一般理性人的認知能力和理解能力對原被告作品是否實質相似進行判定。二是從普通專業人員的角度作出相似性判斷。由於侵權行為人把他人權利中的某些因素作了非創造性的變化，而這些變化是該行業的普通技術人員可以自然聯想到，侵權產品與原技術具有實質相同的效果。此時，應以該行業的普通技術人員的角度作出判斷。

本案中，涉案兩美術作品的市場受眾均是一般消費者，其整體畫面所表達的內容、圖形佈局、色彩、結構實質相似，以普通消費者施以普通注意力在看過兩作品之後不能明顯感覺到這兩部作品之間的差異。綜上，被告的美術作品“山山牌飛鷹獵人”與原告的美術作品“飛鷹獵人”已構成實質性相似。

三、“接觸”的具體認定

從法理上講，“接觸”應當是一種客觀的現象，對“接觸”的認定，主要從接觸的主體、接觸行為本身以及接觸人的心態等方面進行認定。接觸的主體可以是任何人，沒有特定的限制；接觸的行為可以是合法的（如通過合同轉讓、僱傭工作等），也可以是非法的（如盜竊、脅迫、欺詐等）；行為人接觸時的心態可以是以侵權為目的而故意實施的，也可以是無意接觸而事後產生侵權意圖。“主要通過以下兩種方式證明，一是以直接證據予以證明，比如被告曾閱讀過、見到過、購買過原告的作品或者被告曾在原告處工作等方式接觸過原告的作品；二是通過間接證據予以證明，比如原告作品在被告作品之前就已經通過發行、展覽、表演、放映、廣播等方式公諸於眾，原告之前已經對其作品辦理註冊或者登記，而註冊或登記檔案可供公眾查閱。”在具體實踐中，由於接觸方式存在多種可能性，對於行為人是否有機會接觸或者已經實際接觸，法官仍須採用高度蓋然性的一般標準。

本案中，首先，原、被告此前存在生產銷售上的關聯關係，被告有機會接觸原告作品；第二，原、被告於2008年7月13日簽訂了《協議書》，協議書中被告承諾，自本協議簽訂之日起即刻停止生產“飛鷹獵人”等系列產品，同時雙方承諾今後互不仿冒對方開發的產品及包裝進行銷售，該《協議書》作為一種直接證據足以證明被告在使用該美術作品前就已經實際接觸到了原告的作品。由此可以認定，被告完全有機會並實際接觸到了原告的作品。

綜合“實質性相似”和“接觸”兩方面的考察，可以認定，被告的美術作品“山山牌飛鷹獵人”與原告的美術作品“飛鷹獵人”已構成實質性相似，且有接觸後者的實際行為，不具有獨創性，被告的行為系剽竊他人作品，構成侵權行為。

隨著我國著作權侵權糾紛種類的增多、範圍不斷擴大、內容日漸複雜，加之國內外版權貿易持續增長，著作權司法保護的任務會越來越重，對侵犯著作權案件的審判難度也將進一步加大，對於著作權侵權行為的認定標準和原則也應當隨著糾紛特點的更新予以靈活運用。在實務中，《作品登記證》僅具有初步證明效力，“實質性相似加接觸”原則是在新的著作權侵權形勢下用來解決著作權案件審判困境的核心準則。