律師徐凱：發行“空氣幣”或將被判詐騙或集資詐騙罪丨互鏈脈搏特邀約稿
注：徐凱，北京德恆律師事務所律師。徐凱律師畢業於中國人民大學法學院，曾為《財經》雜誌法治和調查記者，現致力於智慧財產權、公司治理、投資融資以及爭議解決業務，擔任《財經》雜誌、《零壹財經》、《真實故事計劃》等多家媒體或新媒體公司法律顧問。
區塊鏈媒體頗多討論“空氣幣”的文章，但至於何謂“空氣幣”，不甚了了，這一概念也如空氣般不可捉摸。
為了方便討論，本文定義的“空氣幣”，指的是沒有真實具體應用專案支撐的TOKEN。
“空氣幣”之所有成為空氣，關鍵在於其沒有真實專案或應用存在，或者白皮書所稱的專案或應用是虛構的、不落地的，僅僅停留在紙面上。
就TOKEN本身的性質而言，結合國外監管部門的指導意見，我通常會將其分為三類：
第一類TOKEN，是支付手段類TOKEN。即其應用場景為支付、結算手段，其目標是實現或者部分實現貨幣的功能。
第二類TOKEN，是權益憑證或證券類TOKEN，或對應股權，或對應收益、分紅等權益，其實質是證券的TOKEN化。
第三類TOKEN，是服務憑證類TOKEN，對應或者兌換一定的服務或者商品，Q幣是典型的服務憑證類TOKEN。
以上各類TOKEN，在各國依據其具體實現方式的不同，受不同法律的規制。在我國，一切TOKEN均不得公開ICO，否則即為未經批准公開融資，涉嫌多種違法犯罪活動；三類TOKEN中，純粹支付手段類如比特幣、以太坊被定性特定的虛擬商品，可以在個人之間流通，但不得承擔貨幣功能；權益類或證券類TOKEN則被禁止；純粹服務憑證類TOKEN則應按照規定備案，且嚴禁通過二級市場交易。
我們定義的“空氣幣”，可能是以上三類TOKEN的任意一種。關鍵在於，其宣告要實現的應用場景是否存在；其宣告的專案是否真實落地或有真實價值。
依據專案方的主觀過錯不同，空氣幣的相應法律風險如下：
一、專案方惡意虛構專案發行空氣幣。
如果專案方虛構事實，編造名目，炒作概念，以誤導投資者，發行毫無實際應用的空氣幣，這種情況下，應當認定專案方具有非法佔有的目的，如果數額較大，構成詐騙罪或者集資詐騙罪。
詐騙罪是依據刑法266條，詐騙公私財物，數額較大的的行為，該罪名最高刑期也為無期徒刑。數額巨大，指的是人民幣3000元至1萬元以上，各省在此範圍內自行制定具體標準。
集資詐騙罪是依據刑法192條，指的是以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的行為，該罪名最高刑期為無期徒刑。非法集資罪中的數額巨大，犯罪主體為自然人的，指的是人民幣10萬元以上；犯罪主體為單位的，指的是人民幣50萬以上。
以上詐騙罪和集資詐騙罪二者的區別在於有無使用非法集資的手段。考慮到大多數空氣幣都是向不特定物件公開發行發售的，觸犯集資詐騙罪的概率較高。
二、專案方非惡意發行TOKEN，但該TOKEN因落地不理想淪為空氣幣。
這種情況下，專案方主觀上沒有非法佔有的目的，但其公開發行TOKEN，且因執行不理想，或者確係能力不夠，導致該TOKEN淪為空氣幣，變得毫無價值。如果其在境內公開ICO的話，屬於未經批准公開融資，觸犯刑法第176條非法吸收公眾存款罪，指的是非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，該罪名最高刑期十年。
同時，以上凡涉及ICO的，監管部門都有權查處；且和投資者之間的合同關係因涉及違反效力性強制性規定，合同無效。
以上分析，僅限於純粹“空氣幣”的情形。如同時涉及傳銷的，則按照《禁止傳銷條例》或組織、領導傳銷活動罪查處；涉及在境內經營平臺的，可能觸犯非法經營罪等等。
作者| 互鏈脈搏特邀作者 · 徐凱
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