IBM的專利渾水與1936年的競爭中性原則
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IBM案 - E11
劇情回顧：
印刷局向FTC投訴IBM搞壟斷、搞搭售、搞價格歧視，可FTC就是不理，氣死個人。
倒黴的印刷局又偏偏遇到了一個有點偏執的總審計長，固執地認為IBM的製表機就得用IBM的卡片，不準印刷局自己印卡片。
一看有人撐腰，IBM和雷明頓乾脆簽了個有關製表機和卡片銷售的協議，完全不把反壟斷法當回事。
1932年3月，司法部對IBM和雷明頓的壟斷行為提起訴訟，法庭判定他們倆壟斷行為成立，必須停止壟斷行為，好好整改，限期30天內停止違法行為。
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接到初審判決後，IBM要上訴。當然不能就這麼算了，至少程式上不能認慫。
官司從紐約南區聯邦法院，一直上訴到最高法院。
到頭了，1936年，美國最高法院作出判決：
維持原判。
專利不就是保護壟斷的麼？
IBM和雷明頓的合謀協議是明擺著的事實，兩家廠商共同操縱了製表機和卡片的價格。
白紙黑字，沒法爭辯，競爭對手之間的合謀，直到今天都依然適用於“本身違法”原則，不需要再去判斷是否對市場競爭產生了負面影響，不需要評估是否給誰造成了實質性損害，這行為本身就是違法。
IBM上訴的重點是製表機和卡片受專利保護，別人不能生產。
為了讓IBM心服口服，法庭採取了三步，步步步遞進：
真的有專利麼？
把IBM提交的證據翻遍，法庭認為受專利保護的物件是製表機，包括卡片打孔機、分揀機等其他配套裝置，這些機器是受專利保護的無疑。
卡片不是機器，就是一張紙，這張紙本身因為獨特的尺寸、厚度就成了專利？這很難讓人接受。
法庭再翻材料，最後告訴IBM，就算把對“專利“的理解放到最寬鬆的標準，勉強可能蹭上專利一點兒陰涼的，也只能是IBM在賣給使用者之前預先打好孔的卡片，因為孔的位置對應於IBM的機器。但是這種預先打好孔的卡片在市場上少之又少，絕大部份卡片都是使用者買回去後按照自己的資料要求自行打孔，否則也不會有“打孔機”這個配套裝置了。
因此使用者從IBM手裡買來的這張尺寸標準統一、表面光潔、厚度一致的“紙”是斷然沒有專利保護的。
想想是否可以把A4紙的尺寸授予某個公司專利？
專利不專利的，其實不重要
接下來，在IBM用專利攪渾水的努力失敗後，法庭又揮下一記重錘：
“本案的核心問題是壟斷和試圖壟斷，專利不是重點。”
不管卡片是否受專利保護，IBM的行為都是違法的，是在壟斷和試圖壟斷製表機卡片市場。
法庭首先對相關市場進行了明確界定：卡片，不是製表機。
界定相關市場範圍的目的是為了正確體現廠商的市場勢力，原則是寧小勿大、先小後大、從小到大，最常用的SSNIP法就是典型。
這其中的邏輯是，我們只能試探出來廠商具有市場勢力的“邊界”在哪裡，相當於要畫個圈，圈內是廠商的“勢力範圍”，他具有很強的定價能力；而在圈外則沒那麼大的影響，也就是不具備市場勢力。
圈畫的越小，廠商的市場勢力就越強，因此“圈”的邊界確定在哪裡，是反壟斷執法中很關鍵的一步。
到底如何界定“圈”的邊界，道理上可以說得很明白，但實際做起來就沒法這麼明確了。不管你怎麼畫，圈裡和圈外商品的替代性都只是程度的變化，很難說是質的區別。
確定市場範圍、判定市場勢力只是起點，具有市場勢力的廠商並不見得就做了違法的事。
假如我們的圈畫得太小，高估了廠商的市場勢力，但其實他並沒有能力妨礙競爭，那麼天下太平，什麼事都不會發生。
但如果我們的圈畫得太大，低估了廠商的市場勢力，而他有能力做壞事，又真幹了壞事的時候，卻讓他從反壟斷的眼皮子底下溜走了。
所以在相關市場邊界不明確的時候，那就以較小的為準。寧可高估，也要避免低估廠商的市場勢力。
不過，本案根本沒這麼麻煩。
IBM想把製表機和卡片作為一個不可分割的整體來對待，這樣就可以受專利保護。卡片和製表機的關係在經濟學上叫 "完全互補品" ，就象熱戀中的兩個人，誰離了誰都活不下去。
這樣的東西很多：球拍和球、剃鬚刀架和刀片、汽車和汽油、相機和儲存卡、印表機和列印紙……
很顯然，沒人會認為這些成對的兩種產品必須得由同一個廠商生產，根本就是兩個不同的產品嘛！
法庭顯然也這麼認為，明確告訴IBM： 本案涉及的產品是卡片，不是製表機。
製表機受專利保護，因此你具有市場支配地位，但你濫用了這一地位，去試圖壟斷另外一個市場：卡片市場。
" to tend to create an actual monopoly beyond its proper patent monopoly."
專利保護的壟斷沒問題，但那是為了保護創新激勵；如果沒有這樣的正面作用，就不需要保護，所以才有了高通的“濫用智慧財產權”。
保護你是為了讓你繼續創新，而不是讓你一次創新，永遠壟斷。
壟斷，和試圖壟斷
法庭最後的一擊是： 本案不適用於專利法，而適用於反壟斷法，再怎麼扯專利保護都沒用。
IBM和雷明頓的合謀違反了《謝爾曼法》，強制搭售卡片的行為違反了《克萊頓法》，同時搭售也是為了壟斷和試圖壟斷卡片市場，這又違反了《謝爾曼法》。
《謝爾曼法》中關於"壟斷"有兩個表述： "壟斷"和"試圖壟斷" （monopolize, attempt to monopolize）。
"壟斷" 指的是廠商已經具備了較強的市場勢力；
"試圖壟斷" 是指廠商現在還沒有市場勢力，但有動機和行為去獲得，並且有很大的概率能夠實現。
壟斷要能持續，必須得有有效的進入壁壘起到門檻的作用，把那些打算進來和自己競爭的傢伙（潛在進入者）擋在外面。
IBM和雷明頓手握所有的製表機市場，再對卡片進行強制搭售，使用者無法購買使用其他人的卡片。卡片市場的進入壁壘就這麼被構築起來。
至於壟斷後會發生什麼事，印刷局的經歷和IBM針對各個政府部門的卡片價格變化已經是很好的證明了：產品價格一定很高，廠商利潤一定很豐厚。像卡片這樣使用者不得不用的消耗品，被壟斷後對消費者的影響很大。
IBM當時每年製表機和其他配套裝置的租賃收入是900多萬美元，而卡片的銷售收入已經超過300萬美元。卡片給IBM賺的錢相當於製表機的1/3，這麼大的一塊煎餅當然不能輕易讓別人從自己嘴中搶走。
競爭之所以有效率，是因為競爭的壓力會不斷壓縮廠商"坐享其成"的利潤空間，逼著廠商必須不斷的去改進、創新，這樣才能持續有錢賺，同時消費者也能夠有要麼更好、要麼全新的產品，大家皆大歡喜。
所以才需要反壟斷來維持競爭。壟斷和反壟斷，天生的直面對抗。
1936年的"競爭中性"原則
本案的起因是統一印刷法案與IBM的卡片搭售相沖突，而印刷局和人口普查局偏偏又都是兩個認真負責的部門，屬於自己的工作非幹不可，不幹不行。
政府法規和商業合同發生了衝突，這個時候該怎麼辦？
我腦子裡跳出來的第一個念頭就是：這還用問？！當然是後者服從於前者了，況且統一印刷的要求不光是為了節省經費，還有保密方面的考慮。
我這樣的想法很自然，但是不對。
法庭在處理這個問題時並沒有因為是聯邦政府的法規，就具有天然的合理性，商業合同就必須服從，而是從這項法案出臺的目的和反壟斷執法的目的這兩個本源來進行評判。
反壟斷的目的是保護競爭，那麼如果允許政府部門使用的卡片指定印刷局印刷，是否會影響卡片市場的競爭？
表面上，指定印刷的行為是典型的排他性條款，也極有可能妨礙市場競爭。
答案在現實，只能在現實。
印刷局印製的卡片只提供給政府各部門使用，從來不在市場上銷售。國會也不允許印刷局賣卡片賺錢，實際上印刷局都不能提前報出卡片的價格，只能事後按照卡片印刷的真實成本向各個部門收帳。
IBM和雷明頓的大頭市場是銀行、保險公司、鐵路、大零售商這些商業使用者，政府部門的卡片用量相對他們很少。因此，政府部門使用的卡片由印刷局統一印製不會影響卡片市場的競爭，此舉雖然會減少IBM和雷明頓來自政府的卡片銷售收入，但這個收入的減少，恰恰是統一印刷法案的目的之一：減少政府辦公經費開支。
現在我們需要考慮兩件事：
1 來自公眾稅收的政府辦公經費開支減少600萬（好事），導致IBM和雷明頓的收入也相應減少600萬（壞事）；
2 這600萬在IBM和雷明頓的總收入中比例很小，同時收入減少600萬並不是虧損，而只是壟斷利潤的減少。他們倆卡片的高額利潤很大程度是因為卡片搭售行為消除了市場競爭而產生的。
這樣看，結論就很明顯了：政府使用的卡片指定由印刷局印製具有很大的收益，只有很小的損害，而且損害的還是基於違法行為的壟斷利潤。
因此，統一印刷法案對於社會公眾產生的收益遠大於可能產生的弊端，應該執行。
就算是國會通過的法案，本身在反壟斷執法中也沒有優先地位，而是基於對市場競爭和公眾整體福利可能產生的影響進行客觀分析。如果對市場競爭有很大的負面影響，被修改的一定是法案本身，這其實就是 "競爭中性" 原則。
對於他們而言，這種判定原則或許是自然而然的，根本沒想過還需要一個專門的概念來表達；但對於從政府無所不能的計劃經濟體制過渡而來的我們而言，"競爭中性"的原則還需要不斷提醒、要求、強調。
搭售卡片的事到此告一段落，IBM敗。
接下來等待IBM的反壟斷案還有不少……
曲創 （原創）歡迎關注 競爭者的壟斷夢