電子取證的兩個方向：擬合事實與證明細節
在此，筆者主要介紹一下第二個問題，也就是電子資料在“證明細節”方面的問題。
一、電子證據材料隨案入卷的情況
筆者初步統計了一下，某地2018年1-9月份受理的刑事案件中，電子證據勘驗筆錄、檢驗報告、鑑定意見附卷的比例不足1%。後來，筆者又找了一個地方網安總隊案件支隊的支隊長，詢問他電子證據材料附卷的情況。他的觀點基本上驗證了這個現象。
但是，我們大家都知道，電子資料它早已經超越了普通物證的證據能力，在查辦案件中大量出現，且發揮著關鍵的作用。為什麼會出現如卷比例低這種情況呢？一定有他的原因。我試著分析一下，可能有下面幾個原因。
一是裁判人員的慣性思維；
二是取證不規範，存在一定的訴訟風險。
三是入卷比例低的原因分析
司法權，本質上是判斷權，這與偵查權截然不同。換句話說，對司法人員來講，你要是具有足夠的內心確認，甚至可以不依賴客觀證據，就做出判斷。只是隨著司法文明的進步，我們運用了大量的“條條框框”，以限制司法權的擅斷。
長期研究和從事電子證據實務的，能夠確信電子證據具有很好的客觀性，但是在裁判者眼裡，隔行如隔山。
特別是在以審判為中心的背景下，刑事證據的採信規則遵循“排除合理懷疑”，責任制無形加身。自己拿不準的東西，“休想進入我的視線”，於是大量的退回補充、轉化、委託鑑定大量出現，其實這也是一種妥協，理想與現實妥協。偵查人員的理想與裁判人員的現實相妥協。此外，還有一個律師的牽制作用，不得不考慮。
當國家的刑事打擊重點出現調整的時候，司法機關又要履行相應的打擊犯罪的職責。比如，電信詐騙最猖獗、網路傳銷最猖獗的時候，當證明一個犯罪事實需要巨大司法成本的時候，司法機關更願意去推動修法、立法和出臺司法解釋，也很難在原有框架下降低他們所能理解的證明標準。於是，“綜合認定”的做法出來了，認罪認罰從寬制度出來了。
二、推動電子資料更多的進入司法程式，要更精準的對接訴訟需求
其實，推動電子證據進入後續的訴訟程式，也不是沒有辦法。在司法人員的眼裡，辦案中有很多的疑惑、疑問、難以確定的事項，都可以拆分成諸多的“小事件”，這並不能稱之為“原子事件”，稱之為“證明細節”或許更加合適。換句話說，有些情況下，司法人員需要的或許並不是實體上的“確定”，而是程式上的“確定”。
（一）對操作行為的認定
我們在檢驗的時候，針對這個時間點，通過對事件日誌的分析，確定這個具體需求，那我們的檢驗意見可能就會變成：經檢驗，該建材在*日*時*分，未啟動，即關機狀態。這種明確的需求會更精準的對接辦案人員的疑惑和需求。
（二）很多應用程式都有操作日誌記錄，對此也可以進行細分。比如，微信中某一篇文章涉及案件的關鍵環節，閱讀進度怎麼確定？可能在記憶體中有標記，能不能在鑑定書中給予明確指出。
對電子資料內容的認定，這裡我就不多說了，基本上具備“書證”的特點，所以在實踐中，檢察官更樂意把它轉換成“書證”，但是這種轉換，需要相關人做出認可，因此增加了訴訟的環節。其實，還可以通過檢驗，把他在檢驗結論中予以固定，這樣的話，電子證據就轉化成“檢驗報告”，屬於鑑定意見的一種，既不需要持有人簽字，還有機構做背書。
比如，2017年瀋陽市有一起黑客攻擊案件。嫌疑人利用維護某大學教學管理系統之機，修改考試成績牟利。從他的手機中，我們固定了大量的聊天記錄，什麼記錄呢？案發以後，跟好友交流自己犯事兒了，該怎麼辦。針對這個案件，取證報告中有大量的聊天內容，是把這些資料一股腦的寫入鑑定意見，還是針對這幾條做一個固定，以檢驗報告的形式提交給辦案部門入卷呢？我想後者的做法可能更好。
（三）綜合分析的認定
比如，2013年黑龍江的一起貪汙案。嫌疑人魏某，利用職務便利，侵吞購房者繳納的住房維修資金。嫌疑人怎麼操作的呢？粗暴的刪除後臺資料庫記錄。我們使用一款資料庫日誌分析的軟體工具，載入sqlserver的ldf日誌檔案，直接就提取了他的每一步操作。涉及的刪除操作有3500多筆。
（四）其實，還有第四類需求，那就是關於電子資料體系化展示的需求，這是電子資料這種證據形態所獨有需求。
總之，在以審判為中心的刑事訴訟制度下，檢驗我們工作成效的是能不能發揮作用，更精準的對接訴訟需求應該是一個重要方向。
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文章來源：網安雜談