鄧建鵬：ICO非法集資問題的法學思考
摘要
虛擬代幣初始發行(ICO)通常是投資者通過向ICO專案發起人支付比特幣等主流虛擬貨幣，以獲得專案發起方初始發行的虛擬代幣。虛擬貨幣的法律性質多有爭議，並負面影響了相關司法實踐。根據刑法相關理論，比特幣可以被歸屬於刑法視野下的財產，併成為各類財產犯罪的客體。在司法解釋與司法實踐中，刑法中的“公眾存款”在現實中被等同於“社會資金”。比特幣當前日益具有金融屬性，可以涵蓋在“資金”的範疇之中。據此，通過ICO向公眾募集比特幣，將涉及非法集資的法律風險。
一、引言
網路與金融的聯絡日益緊密。以比特幣(BTC)為代表的虛擬貨幣，至2018年6月20日，其全球整體市值已經飛速攀升至2850億美元左右，在一千餘種虛擬貨幣中，比特幣佔總市值的40%左右。[1]這種基於區塊鏈技術的虛擬貨幣，具有去中介化、去中心化和公開透明等特點。比特幣實質上是由分散式網路節點共同維護的賬本，作為價值網際網路的鼻祖，比特幣創造了新的價值符號。
近年來，網路借貸交易平臺、交易規模爆炸式增長。[2]與此同時，隨著網路化的普及，包括比特幣等虛擬貨幣在內，基於計算機與網路空間的各類虛擬財產犯罪案件層出不窮，急需刑法規範。但是，一方面我國刑事立法對此尚未給出清晰答案，虛擬財產的刑事法律地位存在爭議；另一方面，近十年來刑法學界對虛擬財產的研究，多限於QQ號或網路遊戲幣等等，[3]對於在刑法上如何保護基於區塊鏈技術的虛擬貨幣，以及刑法如何應對由虛擬貨幣引發的其他法律問題(如本文論及的ICO)，目前罕有法學界學者作出有效學術迴應。
當前法學界討論的虛擬財產大都為具有中心化的機構(比如騰訊公司)之下的產物，相關高論不完全適合於比特幣等虛擬貨幣。在一本重要著作中，虛擬財產被分為如下三類：第一類是賬號類的虛擬財產，包括網路遊戲賬號和QQ賬號；第二類是物品類的虛擬財產，包括網路遊戲裝備、網路遊戲角色/化身的裝飾品；第三類是貨幣類的虛擬財產，包括Q幣、金幣。[4]另有論者進一步謂，現代通訊技術下的虛擬財產服從資訊學的生成和流通規律，天然具有流通和分享的特徵，亦即複製、刪除、上傳和傳送為其固有功能，若賦予虛擬財產以物的地位，則基於其複製和刪除的特性，會發生虛擬財產增加或隨機滅失的情況，使物變動不居。[5]作為點對點傳輸的虛擬財產，比特幣本質上與上述虛擬財產雖然存在一些形式上的相同點，比如，其以電磁資料為載體；以財產價值為內容；以網際網路為空間。[6]但是，以區塊鏈為底層技術的比特幣與其他虛擬財產存在一些本質差異，比特幣不依靠特定機構發行，它依據計算機演算法產生，使用整個P2P網路中眾多節點構成的分散式資料庫來確認，使用密碼學的設計確保這種虛擬財產流通各個環節安全，其數量恆定，自身不可被複制與刪除。
比特幣當前已經成為具有一定數字貨幣屬性的區塊鏈數字資產。[7]與此同時，近年來全球範圍內興起的ICO風潮，同比特幣等虛擬貨幣關係密切，且與非法集資現象存在某種若隱若現的關聯，引起中國金融監管機構的高度關注和憂慮。因此，明晰ICO的法律內涵，探討比特幣等虛擬貨幣在刑法中的法律地位，明確虛擬貨幣的刑法保護方向，消除相關的司法困境，進而界定通過ICO向公眾募集比特幣等主流虛擬貨幣，可能觸及的刑事法律風險，以推動區塊鏈和虛擬貨幣行業的健康發展，極有現實意義！
二、ICO的內涵與非法集資的疑問
所謂ICO(英文稱Initial Coin Offering)，是一種為區塊鏈創業專案籌措資金的常用方式。 ICO與股票初次公開發行(IPO)意思相近，但二者存在本質差異。 ICO通常是早期投資者通過向ICO專案發起人支付比特幣或以太坊等主流虛擬貨幣，作為回報，投資人可以獲得專案發起方基於區塊鏈技術初始發行的加密數字代幣。專案發起方獲得比特幣等主流虛擬貨幣後，一方面可以以比特幣直接支付給員工，作為給付報酬的方式；另一方面，如果需要變現，可在各虛擬貨幣交易所或者以場外交易(即所謂OTC模式)的方式，便利地兌換成各國法定貨幣。 ICO多在區塊鏈專案完成前進行，幫助專案籌措主流虛擬貨幣。投資人所獲得的初始發行的加密數字代幣，是其將來使用ICO專案的憑證。不過，ICO的投資者最看重的是隨著專案的發展，代幣將來在虛擬貨幣交易機構交易後，價格升值帶來的潛在收益。
ICO是在諸如比特幣等虛擬貨幣被大眾接受與認可之後，自2013年以來出現的新事物，是區塊鏈技術與比特幣等虛擬貨幣在面向公眾融資領域的最新應用和發展。在2016年以前，中國的ICO尚侷限於一個小圈子內，投資人主要是理解區塊鏈技術的專業人士。但自2017年初以來，由於ICO融資的便利，許多騙子側身其中。 ICO的融資物件在中國開始由小眾滲透至大眾市場，大量完全不具備風險承受能力、完全不瞭解區塊鏈技術的散戶型投資者蜂擁而至，幻想一夜暴富。
據筆者向區塊鏈專業人士調研，當前高達90%以上的ICO專案涉嫌欺詐，少部分專案雖與欺詐無關，卻因早期融資失敗而轉向ICO。這兩種型別的專案，風險均非常高。因此，ICO已經由助力區塊鏈初創企業融資的高效工具，化身為大量騙子非法集資的手段。根據國家網際網路金融安全技術專家委員會於2017年7月25日釋出的《2017上半年國內ICO發展情況報告》顯示，國內提供ICO服務的第三方平臺共43家，上線並完成ICO專案65個，累計融資規模約達6萬個BTC，約85萬個以太坊(ETH)以及其他虛擬貨幣。以2017年7月19日零點價格換算，這些虛擬貨幣摺合人民幣總計26.16億元。同時，ICO融資規模和使用者參與程度呈加速上升趨勢，累計參與人次達10.5萬。[8]
藉助於主流虛擬貨幣點對點發送的便利，ICO具有在全球範圍內融資的優勢。不少明星級ICO專案在短短數天甚至一個小時內，即完成融資預期目標。與幾乎所有的傳統融資方式相比，ICO更利於高效快速解決區塊鏈初創企業融資難題。總之，ICO的代幣具有高流動性、高變現能力、融資流程簡單和融資效率極高等特徵。但是，這種創新型融資模式在當前中國沒有任何相關法律規定，亦無明確對應的監管機構。發起ICO專案不需要任何監管機構審批即向公眾募資，大部分ICO專案未設定投資者門檻。
此前，多數ICO專案發起人心存幻想，認為其向公眾募集的是比特幣等所謂虛擬貨幣，而非法定貨幣。比特幣等所謂虛擬貨幣不屬於社會資金，因此，相關行為不屬於非法融資或集資的範疇，試圖藉機逍遙法外。由於大部分ICO專案未設定投資者門檻，投機炒作盛行，嚴重擾亂了經濟金融秩序。基於這種憂慮，中國人民銀行等七部委於2017年9月4日釋出《關於防範代幣發行融資風險的公告》，指出ICO向投資者籌集比特幣、以太坊等所謂“虛擬貨幣”，本質上是一種未經批准非法公開融資的行為。央行及時叫停ICO專案，以祛除其中存在的風險。[9]
不過，藉助於區塊鏈數字資產去中心化特色，ICO具有典型的融資全球化趨勢。中國監管者叫停ICO後，大量中國區塊鏈創業專案發起人移師海外，完成ICO形式的融資。由於中國經濟體量巨大，普通民眾投資風險意識差，國際上大量區塊鏈專案，存在通過ICO方式向中國公民公開融資的現象。這意味著，由於網際網路和區塊鏈技術具有打破空間阻礙的特點，單純依靠中國監管機構的一紙禁令，無法叫停境外ICO，中國公民仍然可能深陷相關投資風險甚至投資欺詐之中。因此，當前及今後亟須釐清的重大問題是：ICO未經有權機構批准，面向公眾發行加密數字代幣，用以交換投資者手中的比特幣等主流虛擬貨幣，是否涉及非法集資的法律風險？以及ICO是否可以納入中國的刑法規制之中？
根據《刑法》與最高人民法院於2010年公佈的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，非法集資行為只要同時涉及以下四個要件，即應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”。其分別是：(1)未經有權機構批准吸收資金；(2)通過網路等媒體向社會公開宣傳；(3)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；(4)向不特定物件吸收資金。[10]
所有ICO專案均未經中國有權機構批准，這些專案主要通過ICO眾籌平臺向公眾宣傳相關專案，向不特定物件募集主流虛擬貨幣。如果專案內容涉嫌虛構，或者個別專案承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報，則此行為是否屬於“非法集資”？更具體而言，在情節嚴重的前提下，這些行為是否構成了“非法集資”等刑法上相關的罪名，比如“非法吸收公眾存款罪”或者“集資詐騙罪”？要回答這些問題，從本質上而言，首先，要確定ICO所募集的主流虛擬貨幣(以比特幣為代表)是否屬於法律上定性的財產；其次，ICO募集的這種虛擬貨幣是否屬於“社會資金”，這樣才能有效迴應ICO的非法集資問題。
三、ICO所涉虛擬貨幣的司法困境
ICO為區塊鏈創業者向公眾募集主流虛擬貨幣，但是，當前法學界對包括ICO所涉主流虛擬貨幣等在內的網路虛擬財產的刑法定位問題，存在較大爭議，見解差距甚大。自2013年《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》釋出後，最高人民法院法官指出，對於盜竊虛擬財產的行為，可以按照非法獲取計算機資訊系統資料等計算機犯罪定罪處罰，不應按照盜竊罪處理。[11]對此，有論者謂，最高司法機關的表態在部分案件中統一了司法實踐的處理，但同時卻分裂了虛擬財產在不同型別案件中的財物屬性判斷，司法實踐在虛擬財產屬性上的分歧並沒有因為司法解釋的出臺而消弭，反而徒增困惑。[12]
論者從北大法寶的裁判文書大資料平臺Caseshare及最高人民法院裁判文書網上以虛擬財產為關鍵詞進行搜尋，刪去內容重複及不具有相關性的案件，共獲得49份關於侵害虛擬財產犯罪的刑事判決。在常見的虛擬財產受侵害方式中，有28個案件涉及犯罪行為人將他人遊戲賬號內的遊戲裝備、遊戲幣轉移至自己賬戶內然後再予以兌換或在網上出售。實務中主要的分歧也集中在此類案件中。在這28起案件中，以盜竊罪定罪處罰的有16起，而以非法獲取計算機資訊系統資料罪定罪處罰的有12起。[13]
以具體案件為例，類似犯罪行為，相關判決定罪量刑歧見倍出。在實務中存在因被告竊取比特幣及其他型別的虛擬財產而被判為盜竊罪的例項。比如在2009年1月23日，被告人祁某某、高某盜竊作案11次，將多名被害人在盛大“傳奇世界”中的虛擬遊戲點卷轉至自己註冊的遊戲賬號內，隨後在淘寶網上變賣獲利，該案被告人祁某某與高某最後被判犯盜竊罪。二審法院在維持原判時指出，二位被告人利用非法獲得的被害人的遊戲賬號和密碼，將賬號內的“點卷”、“元寶”等虛擬財產轉移，在網上變賣獲利。因此，二位被告人主觀上具有非法佔有他人虛擬財產的故意，客觀上實施了祕密竊取他人虛擬財產的行為，其行為已構成盜竊罪。[14]在此案中，被害人賬號內的“點卷”、“元寶”等虛擬財產，有真實的交換價值和使用價值，具有可管理性等特徵，司法機構視之為刑法中的財產。雖然對盜竊虛擬財產的行為適用盜竊罪會帶來一系列棘手問題，特別是盜竊數額的認定，目前缺乏能夠被普遍接受的計算方式。但是，金額難以認定並不能成為影響定罪性質的理由。
另一類似案例是，在2016年2月，被害人金某的某網路投資平臺五個賬號及密碼被和其遠端連結的被告人武某竊取。之後，被告人武某利用該五個賬戶及密碼，通過篡改收款地址的方式盜走被害人金某賬戶中的比特幣70.9578枚，後在某比特幣交易平臺上出售，並將交易所得資金提現到其銀行賬戶中。經鑑定，被盜的比特幣共價值人民幣205607.81元。法院認為，被告人武某以非法佔有為目的，祕密竊取他人財物，價值數額巨大，其行為已構成盜竊罪。[15]
在上述案例中，司法機構把握了比特幣等虛擬財產的交換價值等特徵，視之為刑法中的財物。
另一方面，則存在司法機構針對被告竊取他人比特幣的違法行為，以侵犯計算機資訊系統資料罪判決的事例。2014年3月3日，被告人陳某通過非法網站查詢到吳某在某交易所網站的賬戶密碼，登入吳某個人賬戶，將賬戶內約1.64個比特幣兌換成899.10美元(約合人民幣5501.59元)，後將899.10美元轉入自己的某交易所賬戶用於投資經營虛擬貨幣。法院認為，被告人陳某違反國家規定，侵入他人計算機資訊系統，獲取該計算機系統中儲存的資料，情節嚴重，其行為已構成非法獲取計算機資訊系統資料罪。根據《中華人民共和國刑法》第二百八十五條，判決被告人陳某犯非法獲取計算機資訊系統資料罪，判處罰金人民幣一萬元。[16]
筆者認為，第二類案件判決有重新思考的餘地。在我國刑法中，非法獲取計算機資訊系統資料罪屬擾亂公共秩序罪。此案被告盜竊他人的比特幣，是否擾亂公共秩序，頗值得懷疑。比特幣被竊取後，並不影響比特幣網路的正常執行。因此，此案定性為非法獲取計算機資訊系統資料罪，不符合刑事立法的本意。為此，筆者認為，學界應及時對比特幣等虛擬財產進一步研究，明晰虛擬貨幣在刑法中的正確屬性，方有助於指導司法機構的相關判決統一起來，避免不必要的岐義。
四、ICO所募虛擬貨幣的刑法屬性
眾所周知，ICO所募的主流虛擬貨幣——比特幣等創生並存在於網路空間，屬於虛擬財產。但是，當前學者從刑法學視野研究比特幣這類基於區塊鏈技術的虛擬財產，還非常少見。近年，刑法學家研究的虛擬財產主要是針對網路遊戲幣等，其見解對討論比特幣有一定的借鑑意義。
比特幣以電磁記錄形式得以表達，是屬於刑法中的財產，還是計算機資訊系統資料？對其不同的回答，直接涉及其在刑法中的地位差異。首先，有實務人士明確提出，在我國，比特幣並不屬於刑法範疇內的“財產”。我國《刑法》第九十二條規定了公民私人所有財產的範圍，“本法所稱公民私人所有的財產，是指下列財產：(一)公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；(二)依法歸個人、家庭所有的生產資料；(三)個體戶和私營企業的合法財產；(四)依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產。”可見，比特幣作為一種虛擬貨幣，其不屬於上述四項中的任何一種財產。
其次，即使《關於防範比特幣風險的通知》將比特幣定義為一種“虛擬商品”，但囿於“罪刑法定”的刑法基本原則，在刑事司法中卻不得將盜竊比特幣認定為盜竊罪，不得將詐騙比特幣認定為詐騙罪。這是因為，財產犯罪的犯罪物件應當是我國刑法第九十二條所規定的財產。由於司法實踐必須尊重罪刑法定原則這一最基本的價值觀與刑法原則，因此，不得將比特幣等虛擬貨幣認定為我國刑法保護的財產。財產刑法的缺位將對比特幣等虛擬貨幣的保護推向資訊科技刑法。在盜竊比特幣等的情形中，可以適用非法獲取計算機資訊系統資料罪定罪處罰。[17]該觀點亦得一些刑法學家的認同。[18]
根據我國《刑法》第二百八十五條第二款規定，非法獲取計算機資訊系統資料罪是指“違反國家規定，侵入前款規定以外的計算機資訊系統或者採取其他技術手段，獲取該計算機資訊系統中儲存、處理或者傳輸的資料”。該罪的行為是非法獲取，客體是計算機資訊系統中的資料。立法機關對這裡的獲取明確解釋為盜竊和詐騙，獲取包括從他人計算機資訊系統中竊取，如直接侵入他人計算機資訊系統，祕密複製他人儲存的資訊；也包括騙取，如設立假冒網站，在受騙使用者登入時，要求使用者輸入賬號、密碼等資訊。[19]
據此，有論者認為，就竊取網路遊戲虛擬財產的案件而論，網路遊戲裝備等虛擬財產實際上是計算機資訊系統的電子資料，竊取虛擬財產也就是竊取電子資料，會使計算機資訊系統的執行受到妨害甚至無法執行。對竊取網路虛擬財產情節嚴重的行為，定為非法獲取計算機資訊系統資料罪，可能是最佳選擇。[20]
筆者認為，竊取網路虛擬財產的行為不應定為非法獲取計算機資訊系統資料罪，其根本理由是，我國刑法將非法獲取計算機資訊系統資料罪歸屬為擾亂公共秩序罪，盜竊虛擬財產沒有擾亂公共秩序，其侵犯的多為個人法益，因此這種說法比較勉強。具體而言，竊取網路遊戲裝備，並不必然使計算機資訊系統執行受到妨害甚至無法執行。如果是針對比特幣等虛擬貨幣，其被竊取後(主要是通過盜竊私鑰並轉移比特幣)，並不影響比特幣網路的正常執行，更未擾亂公共秩序。非法獲取計算機資訊系統資料罪的犯罪客體是計算機資訊系統的安全，犯罪物件為使用中的計算機資訊系統中儲存、處理、傳輸的資料，脫離計算機資訊系統存放的計算機資料，如光碟、 U盤中的計算機資料不是本罪的保護物件。對於盜竊比特幣這種虛擬貨幣，只要竊取被害人掌握的比特幣私鑰(私鑰可能儲存在光碟、 U盤中，甚至列印在紙質上)，即可控制與轉移比特幣，侵入計算機資訊系統並非其必要條件。因此，將盜竊比特幣的犯罪行為定性為非法獲取計算機資訊系統資料罪，並不恰當。
